بررسی فقهی و حقوقی قاعده عسر و حرج

 بررسی فقهی و حقوقی قاعده عسر و حرج

زینب صحاب پیر نظر

دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه آزاد رباط کریم

تهاتر و دعوای متقابل در نظام آیین دادرسی مطرح می شوند با این حال تهاتر نهادی کاملا مدنی بوده و در سقوط تعهدات کاربرد دارد اما آنچه که در این رابطه اهمیت دارد برخی ویژگی های مشترک تهاتر و دعوای متقابل می باشد هر چند مهمترین تفاوت میان دعوای متقابل و تهاتر در قهری بودن تهاتر می باشد به این صورت که تهاتر به محض امکان، محقق می شود ولی برای تحقق دعوای متقابل حتما نیازمند اراده از طرف مقابل باید باشیم. در هر حال در نظام حقوقی و آیین دادرسی مدنی ایران برخی ویژگی ها برای تهاتر و دعوای متقابل بر شمرده اند که در فصل اول به آن ها اشاره می شود و در فصل دوم به بررسی و مقایسه این دو نظام حقوقی پرداخته می شود.

کلیدواژه: تهاتر، دعوای متقابل، قهری بودن، دادخواست، دین

تهاتر در لغت به معنای «تبادل کالا، پایاپای، بر یکدیگر دعوای باطل نمودن» و در اصطلاح فقه و حقوق نیز «سقوط تعهد به سبب بدهکار بودن طرفین معامله به یکدیگر» می‌باشد. حقوقدانان تهاتر را به پنج قسمت تقسیم کرده‌اند که عبارتند از: تهاتر قهری، قراردادی، قضایی، اختیاری و ایقاعی که شرایط تحقق تهاتر در اقسام مختلف متفاوت است و با دعوای متقابل نیز تفاوتهای عمده‌ای دارد از جمله اینکه تهاتر غالباً قهری است و به موجب قانون وقوع آن ممکن بوده و نیاز به تقدیم دادخواست از جانب خوانده ندارد لکن دعوای متقابل طرح ادعایی مستقل در برابر خواهان و از جانب خوانده است که اثبات آن نیاز به بررسی قضایی داشته و تقدیم دادخواست در این مورد ضروری است. اما ظرافت مسئله در اینجاست که در برخی موارد وقوع تهاتر با موانعی روبه‌روست و به عبارت بهتر باید قبلاً وجود دین و برخی شرایط در دادگاه به اثبات رسیده باشد و در این زمینه تقدیم دادخواست ضروری است و همین نکته گاه باعث خلط دعوای متقابل و تهاتر می‌گردد.

در مورد دعوای متقابل می توان گفت، مدعی گاهی هدفش صرفاً پاسخگوئی به دعوای اصلی است، یعنی جز این طریق، راهی برای پاسخگوئی به دعوای اصلی را ندارد مثل موردی که خواسته دعوای اصلی الزام خوانده به تمکین است و ادعای خوانده در دعوای متقابل اعلام بطلان نکاح نامه. در این مثال با تقاضای اعلام بطلان عقد ازدواج که بهترین پاسخ به دعوای خواهان است و احراز صحت آن از طرف دادگاه ، فقط دعوای اصلی مردود اعلام می شود بدون اینکه ، علاوه برآن چیز به خواهان دعوای متقابل بدهند. ولی در همین دعوای تمکین ، اگر زوجه هنوز به خانه شوهر نرفته باشد (نکاح صورت نگرفته باشد) حق دارد دعوای مطالبه مهر و نفقه خود را طبق ماده ی ۱۰۸۵ قانون مدنی در قالب دعوای تقابل مطرح کند و در این صورت علاوه بر اینکه ملزم به تمکین از زوج نمی شود حکم به محکومیت زوج به پرداخت مهر و نفقه ایام گذشته را نیز از دادگاه تحصیل می کند.

تهاتر نیز به عنوان یکی از اسباب سقوط تعهدات می تواند در جریان دادرسی و در پاسخ به ماهیت دعوا مطرح شود. مهمترین تفاوتی که میان دعوای متقابل و تهاتر وجود دارد، مستقل بودن دعوای متقابل می باشد که در این رابطه تهاتر نمی تواند به طور مستقیم و به عنوان دعوا مطرح شود بلکه به عنوان یک دلیل در نظام دادرسی مدنی از طرف خوانده و برای سقوط دعوای خواهان بیان می گردد.

آنچه که در این تحقیق بررسی می شود مقایسه دعوای متقابل با تهاتر می باشد. به طوری که در این تحقیق سعی می گردد به وجوه تمایز و اشتراکات این دو دعوا نیز پرداخته شده و آثار آن مورد بررسی قرار گردد.

دعوای متقابل و تهاتر چه وجوه اشتراک و تمایزی با هم دارند؟

1. برای تحقق تهاتر چه شرایطی لازم است؟
2. برای تحقق دعوای متقابل چه شرایطی لازم است؟
3. آیا می توان از تهاتر نیز به عنوان یک دعوای متقابل نام برد؟

1. برای تحقق تهاتر باید کلی بودن موضوع دو دین و هم جنس بودن آن و همچنین زمان و مکان تادیه نیز یکسان باشد.
2. برای تحقق دعوای متقابل باید ابتدا دعوای اصلی از طرف خواهان بر خوانده اقامه شده باشد و سپس خوانده بتواند به طرح دعوای متقابل بپردازد.
3. تهاتر به عنوان یک پاسخ در نظام دادرسی مطرح می شود نه به عنوان یک دعوای مستقل این در حالی است که دعوای متقابل یک دعوای مستقل می باشد.

در زمینه تحقیق حاضر تاکنون هیچ تحقیق مستقل و جامعی صورت نگرفته است. در زمینه تهاتر و دعوای متقابل می توان به کتاب آیین دادرسی مدنی آقای شمس و آقای متین دفتری اشاره نمود که در کتاب خود اشاره ای به تهاتر و دعوای متقابل داشته اند ولی به وجوه اشتراک و افتراق این دو مفهوم اشاره ای نکرده اند لذا انجام این تحقیق می توان نوآوری نیز داشته باشد.

روش های تحقیق در علوم انسانی به چندین دسته تقسیم می شود:

1. تحقیقات توصیفی: این دسته از تحقیقات صرفاً به توصیف یک امر ناشناخته پرداخته و در رابطه با آن بررسی های لازم را انجام می دهند
2. تحقیقات تحلیلی: این دسته از تحقیقات به تحلیل موارد تحقیق شده قبلی پرداخته و با رویکردی انتقادی به نتایج جدیدی از تحقیقات قبلی دست می یابد.
3. تحقیقات تکمیلی: این دسته از تحقیقات به تکمیل تحقیقات صورت گرفته قبلی می پردازد به این صورت که با انجام تحقیق جدید مواردی به تحقیقات انجام شده قبلی اضافه می کند.

در این تحقیق از شیوه های گفته شده به نوعی استفاده می شود به این صورت که مطالب کلیات به صورت توصیفی بیان شده و موارد وجود داشته در قوانین و کتب حقوقدانان به صورت تحلیلی مورد بررسی قرار می گیرد و در نهایت نو آوری های این تحقیق می تواند به عنوان تحقیقات تکمیلی در این رابطه مورد استفاده قرار گیرد. در این تحقیق سعی شده است با مراجعه به کتابها و قوانین مرتبط در زمینه تهاتر و دعوای متقابل و همچنین از مقاله هایی که در این زمینه به رشته تحریر درآمده شود نهایت استفاده به عمل آید و همچنین برای تایید به روز بودن مطالب از اینترنت نیز بهره گرفته شده است.

در رابطه با روش های گرد آوری اطلاعات باید گفت که در این تحقیق از شیوه های زیر به خدمت گرفته می شود:

1. روش استقرائی که در این روش با استقرا در مواد قانونی و آراء حقوقدانان نسبت به کشف مجهولات تحقیق اقدام می شود در روش استقرائی مهمترین مسئله کشف کل و سپس کشف جزئیات تحقیق می باشد.
2. روش انتزائی به این صورت که به مفاهیمی که در طول تحقیق از موارد مورد بررسی برداشته می شود توجه شده و در تحلیل های انجام شده از این روش استفاده می شود.
3. روش قیاسی به این صورت که از کل به سمت جز حرکت می کنیم در طول تحقیق ابتدا با کلیاتی درگیر هستیم که هر چقدر به پایان تحقیق نزدیک تر می شویم به سمت جزئیات رفته و احکام جزئی تری کشف می شود هدف در هر علمی از جمله حقوق، صدور حکم در رابطه با مسائل جزئی است که نگاه حقوقدانان در رابطه با صدور حکم نسبت به آن مخفی مانده است.
4. روش استنتاجی روشی است که در رابطه با استدلالات و تحلیل هایی که از مسائل می شود از آن بهره مند شده و نسبت به پیشبرد تحقیق اقدام می شود به این صورت که موارد لازم برای تحقیق پس از جمع اوری به صورت استدلالی مورد تحلیل و نتیجه گیری می شود که در این قسمت از این روش استفاده می گردد.

این تحقیق در دو فصل گردآوری شده است. در فصل اول تحقیق، به بررسی کلیاتی در زمینه موضوع حاضر پرداخته می شود و در فصل دوم نیز وجوه اشتراک و افتراق دعوای متقابل مورد بررسی قرار می گیرد.

در این فصل به بررسی کلیاتی راجع به تحقیق پرداخته می شود. سعی می گردد اشاره مختصری نیز به حقوق برخی کشورها شود که تا حدودی برای ارائه مطلب مفید باشد.

در این مبحث به بررسی تهاتر در نظام حقوقی ایران می پردازیم

در زبان فارسی، تهاتر در معانی زیر، به کار رفته است:

دعوی باطل کردن بر یکدیگر، ادعا کردن دو تن نسبت به یکدیگر، که در آن، هر دو بر باطل باشند، معامله با جنس، داد و ستد جنسی، معاوضه جنس، بین دو کشور، پایاپای.

اما لغت مقاصه مصدر باب مفاعله و به معنای مساوات است. «قصصت الاثر»، یعنی اثر را دنبال کردم.

«قاصصته مقاصه قصاصا» وقتی گفته می شود که بر ذمه دیگری مانند آنچه که او بر عهده تو دارد. طلب داشته باشی و دین خود را در برابر دین او، قرار دهی. بنابراین، مقاصه به معنای تقابل دو دین است. ولی قصاص در اثر کثرت استعمال، در معنای کشتن کسی که مرتکب قتل شده یا زخمی کردن کسی که دیگری را زخمی کرده یا قطع کردن عضوی از کسی که عضو بدن دیگری را قطع کرده، غلبه کرده است.

تهاتر در اصطلاح در معانی زیر، به کار رفته است:

الف- برداشتن دینی از دین دیگر.

ب- اسقاط طلبی که شخص بر عهده دیگری دارد در مقابل دینی که آن فرد بر ذمه او دارد با حصول شرایط آن.

ج- تساوی دو دین از نظر جنس، صفت، مقدار و زمان.

برخی از حقوقدانان، تهاتر را به سقوط متقابل دو دین از دو نفر یکدیگر معنی کرده اند.

برخی دیگر گفته اند: «تهاتر عبارت است از تساقط دو دین یا مجموع دیونی که دو شخص در برابر یکدیگر به عهده دارند، تا میزان کمترین آن دو.»

در ماده۲۹۴ قانون مدنی می خوانیم: «وقتی دو نفر در مقابل یکدیگر، مدیون باشند، بین دیون آنها به یکدیگر، به طریقی که در موارد ذیل، مقرر است، تهاتر حاصل می شود. «در ماده ۲۹۵ قانون مدنی نیز آمده است: «تهاتر، قهری است و بدون اینکه طرفین، در این موضوع، تراضی نمایند، حاصل می گردد. بنابراین به محض اینکه دو نفر در مقابل یکدیگر، در آن واحد مدیون شوند، هر دو دین تا اندازه ای که با هم معادله می نماید، به طور تهاتر برطرف شده و طرفین به مقدار آن در مقابل یکدیگر، بری می شوند.»

تهاتر در حکم تادیه دین و ایفای تعهد است؛ زیرا با تحقق آن، بستانکار به حق خود می رسد و ذمه بدهکار نسبت به دین بری می گردد.

تهاتر که وسیله سقوط تعهدات است مانع پرداخت مکرر دیون، صرف وقت و هزینه ایفای تعهدات متقابل است و خطرات ناشی از جابجا شدن اموال، نظیر سرقت و مفقود شدن را منتفی می سازد. ضرورت این تاسیس حقوقی، به خصوص برای بانکهایی که با یکدیگر به طور مستمر روابط پولی دارند، به منظور ساده کردن حقوق و تعهدات متقابل ایشان، آشکار می باشد. به همین جهت، اتاق تهاتر، برای تنظیم و تشخیص روابط نهایی بین بانکها بر اساس تهاتر، نسبت به دیون و تعهدات ایشان در برابر یکدیگر تاسیس گردیده است.

تهاتر دارای فایده تامینی برای رسیدن هر یک از دو طرف به طلب می باشد؛ زیرا اگر بین دو طلبکار تهاتر واقع نگردد و هر یک ملزم بشد تعهد خود را عینا انجام دهد، ممکن است پس از ایفای یکی از دو طرف ایفا کننده مواجه با اعسار طرف دیگر شود و از دستیابی به طلب خود محروم گردد.

در این قسمت به بررسی شرایط تهاتر پرداخته می شود.

زیرا تنها کلی می تواند در ذمه قرار گیرد مثل پول، گندم، آجر، تیرآهن و نظایر آن ولی اگر یکی از دو دین کلی بوده و در مقابل آن تعهدی در مورد عین معین وجود داشته باشد بین این دو دین تهاتر صورت نمی گیرد. مثلا اگر شخصی از دیگری مبلغی پول طلبکار بوده و طرف مقابل نیز متعهد شود عین معینی مثلا تیرآهن معینی را به او بدهد اگرچه قیمت آن تیرآهن مساوی همان مبلغ پول باشد بین این دو دین تهاتر حاصل نمی شود. ولی در ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی فرانسه به طور استثنایی پذیرفته شده که اگر یکی از دو دین پول، و دین مربوط به مواد غذایی باشد که قیمت آنها به طور کلی مشخص شده است، بین این دو دین امکان تهاتر وجود داشته باشد.

ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی فرانسه می گوید: «تهاتر بین دو دینی حاصل می شود که موضوع به طور مساوی مبلغی پول باشد یا مقدار مشخصی مال کلی از یک جنس و هر دو قابل مطالبه و برابر باشند. تعهد به تسلیم غله و مواد غذایی که قیمت آنها در بازار مشخص و معلوم باشد می تواند در مقابل مبلغ معین و مشخص پول قابل مطالبه تهاتر نمود.»

بنابراین حتی اگر هر دو دین پول باشند ولی یکی ریال و دیگری ارز خارجی باشد، تهاتر قهری واقع نمی شود. ماده۲۹۶ قانون مدنی به این امر تصریح دارد که می گوید: «تهاتر فقط در مورد دو دینی حاصل می شود که موضوع آنها از یک جنس باشد با اتحاد زمان و مکان تادیه ولو به اختلاف سبب.»

منظور از جنس، معنای عرفی آن است نه معنای منطقی آن. بنابراین از یک جنس بودن دو دین شامل اوصاف آن نیز می شود. مثلا اگر گندم است باید هر دو گندم آبی یا دیمی و هر دو مال یک محل باشند و اگر مال دو محل است عرفا تفاوتی بین آن دو نباشد.

یعنی هر دو دین در آن زمان قابل مطالبه باشند، بنابراین چنانچه زمان تادیه یکی از دو دین قبلا رسیده و مدیون در ایفا آن تاخیر کرده تا زمان طلب او از دائن رسیده باشد، زمان تادیه هر دو دین یکی محسوب و تهاتر قهری واقع خواهد شد.

بداهتا به نظر می رسد که پذیرفتن این نظر در مورد بعضی دیون مثل نفقه زوجه، ایراد چندانی ندارد زیرا دیون مربوط به نفقه، تکلیفی بر گردن شوهر است و طلب شوهر از زن با نفقه که تکلیف است تهاتر نمی کند. نفقه حکم قانون است و قابل تهاتر با دینی که ناشی از روابط خصوصی قراردادی است نمی باشد. این نظر اگرچه از نظر استدلال شاید مورد قبول باشد ولی انتهای ماده ۲۹۶ قانون مدنی اختلاف در سبب دو دین را مانع تهاتر ندانسته، بنابراین دینی که ناشی از تکلیف و حکم قانون است با دین ناشی از روابط خصوصی مالی قابل تهاتر است.

در حقوق فرانسه عقد ضمان مانند عقد ضمان در فقه اهل سنت است یعنی ضم ذمه به ذمه است لذا ماده ۱۲۹۴ قانون مدنی فرانسه می گوید: «ضامن می تواند به تهاتر آنچه متعهد اصلی بدهکار است استناد کند. اما متعهد اصلی نمی تواند به تهاتر آنچه متعهدله به ضامن بدهکار است استناد کند. همچنین متعهد تضامنی نمی تواند به تهاتر آنچه متعهدله به هم تعهد بدهکار است استناد نماید.»

چون ضمان در حقوق فرانسه ضم ذمه به ذمه است و با عقد ضمان، ذمه ضامن ضمیمه ذمه مضمون عنه یا مدیون می شود و هر دو در مقابل طلبکار یعنی در مقابل مضمون له متضامنا مدیون می شوند. لذا اگر بعد از عقد ضمان مضمون عنه از مضمون له طلبکار شود چون خود او مدیون مضمون له است لذا بین این دو دین تهاتر شده و در نتیجه ذمه ضامن نیز بری می گردد. ولی به موجب ماده ۱۲۹۴ قانون مدنی فرانسه، اگر مضمون له به ضامن بدهکار شود، متعهد اصلی مضمون له نمی تواند به تهاتر استناد کند و دین خود را ساقط بداند. در هر جا ضمان تضامنی میسر باشد همین حکم جاری است.

در حقوق فرانسه طبق ماده ۱۲۹۰ قانون مدنی این کشور تهاتر قهری است ولی بعضی از حقوقدانان عقیده دارند که تهاتر بدون استناد بدهکار در برابر دعوی بستانکار محقق نمی شود دیوان کشور فرانسه نیز توافق طرفین بر عدم تهاتر را پذیرفته است.

در حقوق سویس و آلمان و همچنین در حقوق یونان و لهستان، اراده بدهکار را برای تحقق تهاتر ضروری می دانند و بدون آن تهاتر را محقق نمی شمارند.

در این مبحث به بررسی دعوای متقابل پرداخته می شود

دعوای متقابل یکی از دعاوی طاری (در کنار دعوایی اضافی، دعوای جلب ثالث و دعوای ورود ثالث) و یکی از طرق دفاعی (در کنار ایرادات، دفاع به معنای اخص و تهاتر) است.

 باید گفت دعوای متقابل، دعوای متقابل دعوایی است که خوانده برای پاسخگویی از دعوای خواهان در مقابل او اقامه می کند. این عمل خوانده ممکن است به منظور جلوگیری از محکومیت خود یا تخفیف آن باشد و این دعوا که با دعوای اصلی ناشی از یک منشاء بوده یا با آن ارتباط کامل دارد، مانند دعوای اضافی با دعوای اصلی در یک جا رسیدگی می شود مگر اینکه دعوای متقابل از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج باشد.

برای اینکه دعوائی متقابل محسوب شود و با پرونده اصلی توام مورد رسیدگی قرار گیرد و در دادگاهی که اصولا صالح به رسیدگی است (صلاحیت محلی) مورد رسیدگی قرار گیرد، شرائط زیر باید جمع شود:

 الف) از طرف خوانده علیه خواهان اقامه شود.

 ب) با دعوای اصلی ارتباط داشته باشد.

ج) در مهلت مقرره اقامه شود.

الف) از طرف خوانده، علیه خواهان اقامه شود.

 فقط خوانده دعوی حق دارد علیه خواهان دعوای اصلی، دعوای تقابل اقامه کند. خوانده اعم است از خوانده دعوای اصلی و خوانده دعاوی طاری دیگر؛ بنابراین خوانده دعوای جلب ثالث (مجلوب ثالث) و خواندگان دعوای ورود ثالث (اصحاب دعوای اصلی) و همچنین خوانده ی دعوای تقابل (خواهان دعوای اصلی) نیز حق اقامه دعوای تقابل را دارند. بخصوص در مورد اقامه دعوای تقابل از طرف خواهان دعوای اصلی.

اگرچه قانون فرانسه و ایران هر دو ساکتند ولی در فرانسه بر طبق یک قاعده می گوید: تقابل در مقابل تقابل اعتبار ندارد معمولاً از پذیرش این دعوی خودداری می شود.

بنظر می رسد که چنین رویه ای در ایران قابل تبعیت باشد زیرا اگرچه ممکن است قاعده فوق برای جلوگیری از اطاله ی دادرسی وضع شده باشد ولی اصول را نباید بخاطر نگرانی های احتمالی زیر پا گذاشت.

 اقامه دعوای متقابل دفاع محسوب می شود و بستن راه دفاع به هر بهانه ای یعنی محروم کردن مدعی علیه از حق مسلم خود. بنابراین باید به خوانده دعوی حق دفاع بطور کامل داده شود. مثال زیر ضرورت پذیرفتن دعوای متقابل را در مقابل دعوای متقابل روشن می سازد:

 خواهان، بموجب دعوای اصلی خلع ید غاصبانه ای ملک خود را از خوانده مطالبه میکند؛ خوانده، با اقامه دعوای متقابل، به استناد سندی منتسب به مورث خواهان، ادعای خریداری ملک مزبور را می کند و الزام خواهان اصلی را به تنظیم سند انتقال می خواهد؛ خواهان دعوای اصلی (خوانده دعوای متقابل) با اقامه دعوای متقابل در مقابل دعوای خوانده اعلام بطلان سند مزبور را به اعتبار محجور بودن پدر خود تقاضا می کند. در این مورد خوانده دعوی برای پاسخگوئی به دعوای اصلی وجود دارد و هیچ راهی مناسب تر از اقامه همین دعوی از طرف خواهان دعوای اصلی برای رد ادعای خواهان دعوای تقابل بنظر می رسد.

 مع هذا چون ممکن است اقامه دعوای تقابل بمنظور اطاله دادرسی باشد قاضی محکمه می تواند ضمن احراز قصد مزبور با استفاده از اختیارات خود دعوای تقابل را از دعوای اصلی تفکیک کند کما اینکه قانونگذار در مورد دعوای جلب ثالث و ورود ثالث که بسیار بیشتر احتمال قصد طولانی کردن دادرسی در آنها می رود این اختیار را صریحاً به دادرس داده است.

ب) با دعوای اصلی ارتباط داشته باشد.

گرچه قانونگذار ایران در ماده ۱۴۱ قانون آئین دادرسی مدنی وحدت منشاء و یا ارتباط کامل را کافی برای طاری شناخته شدن دعوای جدید دانسته است ولی بنظر می رسد که در این مقام نقش اساسی را ارتباط کامل بازی می کند و اگر بحث از هر دو عامل شده است از این جهت بوده که معمولاً وقتی اتحاد منشاء بین دو دعوی وجود دارد ارتباط کامل هم بینشان موجود است؛ والا اگر در موردی وحدت منشاء وجود داشته باشد ولی ارتباط کامل وجود نباشد ظاهراً  تلقی دعوای مطروحه به عنوان دعوای طاری خالی از اشکال نیست؛ فی المثل اگر در مقابل دعوای تخلیه مورد اجاره محل مسکونی به علت انقضاء مدت، مستأجر الزام خواهان را به تنظیم اجاره نامه و یا انتقال ملک به او به استناد قولنامه بخواهد در دعوای متقابل اول اتحاد منشاء و ارتباط کامل هر دو وجود دارند و در دعوای دوم فقط ارتباط کامل وجود دارد و حال آنکه اگر در همین دعوای تخلیه مستأجر دعوائی به عنوان دعوای متقابل به خواسته مطالبه هزینه هائی که در مورد اجاره با فرض مجاز بودن در انجام آن اقامه کند چنین دعوائی بنظر، متقابل تلقی نمی شود اگر منشاء هردو دعوی رابطه استیجاری است.

اقامه دعوای تقابل گاه برای دریافت چیزی اضافی از خواهان دعوای اصلی است (مبلغی وجه الزام خواهان به تنظیم سند انتقال، اجاره و غیره) و گاه تنها راه دفاع است بدون اینکه چیزی بیش ازاین عاید خوانده گردد.

پس توجه به این نکته ضروری است که در بعضی موارددعوای تقابل تنها راه دفاع است و بالنتیجه اگر به موقع اقامه نشود دیگر قابل اقامه نباشد.

ج) در مهلت مقرره اقامه شود.

دعوای متقابل باید در موعد مقرر از طرف قانونگذار، مطرح شود که در این ارتباط ماده ۱۴۳ می گوید: «دادخواست دعوای متقابل باید تا پایان اولین جلسه دادرسی تقدیم شود و اگر خواهان دعوای متقابل را در جلسه دادرسی اقامه نماید،‌ خوانده می‌تواند برای تهیه پاسخ و ادله خود تأخیر جلسه را درخواست نماید. شرایط و موارد رد یا ابطال دادخواست همانند مقررات دادخواست اصلی‌خواهد بود».

مسئله ای که در اینجا می تواند مطرح شود این است که اگر دادخواست دعوای متقابل بعد از مهلت مقرره اقامه گردد آیا نسبت به آن باید قرار رد صادر شود و یا اینکه دادگاه می تواند علیحده به آن رسیدگی کند؟
با توجه به ماده  ۱۴۱ که برطبق آن قانونگذار به دادگاه اجازه داده است در صورت عدم احراز متقابل بودن دعوی به آن  علیحده رسیدگی کند اگر دعوای تقابل خارج ازمهلت قانونی اقامه شود نیز دادگاه می تواند به آن بطور جداگانه ای رسیدگی کند بخصوص اگر احراز کند که بین دعوای اصلی و دعوای تقابل ارتباط کامل وجود دارد.

 این نظر را ماده ۱۳۳ قانون آئین دادرسی کیفری نیز تایید می کند که بر طبق آن همینکه دادگاهی متوجه شود دعاوی دیگری در ارتباط با دعوای مطروحه در آن دادگاه مطرح است می تواند آنها را تواماً مورد رسیدگی قرار دهد. وقتی ماده ۱۴۱ اجازه رسیدگی علیحده را حتی در صورت متقابل تشخیص نشدن دعوی به دادگاه میدهد (که ظاهراً ناظر به عدم ارتباطکامل با دعوای اصلی است و نه خارج از مهلت بودن طرح آن) به طریق اولی اگردعوای طاری بعد از مهلت اقامه شود ولی ارتباطش با دعوای اصلی مسلم باشد باید لااقل بطور علیحده مورد رسیدگی قرار بگیرد و نه اینکه مردود اعلام شود.

در این فصل به بررسی مقایسه ای میان دعوای تهاتر و متقابل می پردازیم.

اولین و مهمترین تفاوت و تمایز میان دعوای متقابل و تهاتر، تعاریف این دو نهاد حقوقی می باشد. ماده ۲۹۴‌ ق.م. ایران‌ بدون‌ اینکه تعریفی از تهاتر ارائه دهد آن را در زمره اسباب سقوط تعهدات به شمار آورده است برخی‌ نویسندگان‌ حقوقی با ملاحظه آثار و خصایص تـهاتر آن را‌ چـنین‌ تعریف کردهـ‌اند: «تهاتر عبارت است از تساقط دو دین یا مجموع دیونی که دو شخص در برابر یکدیگر به‌ عهده‌ دارند‌ تا میزان کمترین آن دو». وفق مواد ۱۷، ۱۸ و ۱۴۲ ق.آ.د.م. تهاتر از طرق دفاعی دانسته شده است ولی از تعریف دعـوای‌ مـتقابل‌ اسـتنباط‌ می‌شود که دعوایی طاری است و علاوه بر جنبه دفاعی واجد حالت‌ تهاجمی‌ بوده و می‌تواند حاوی مطالبه چیزی اضـافه ‌ ‌از خـواهان دعوای اصلی نیز باشد. به علاوه وقوع تهاتر‌ در‌ صورت‌ اجتماع شرایط آن قهری و بـدون دخـالت اراده طـرفین صورت می‌گیرد اما دعوای‌ متقابل‌ حتی‌ در صورت اجتماع شرایط آن، به اقدام قضایی نیاز داشته و مـحتاج تقدیم دادخواست و پرداخت‌ هزینه‌ دادرسی‌ است. که این امر نشان از وابستگی کامل نهاد دعوای متقابل به آیین دادرسی مدنی و نهاد تهاتر به نظام مدنی و سقوط تعهد می باشد از طرف دیگر باید گفت که خود تهاتر یک موضوع حکمی است ولی دعوای متقابل به عنوان یک امر موضوعی استفاده می شود.

در این مبحث به بررسی تهاتر و دعوای متقابل از جهت فایده ایی که بر آن ها مترتب است مورد بررسی قرار می گیرد. فایده تهاتر تأدیه دین و ایفـای تعهد است و مانع از‌ پرداخـت‌ مـکرر دیون، صرف وقت و هزینه ایفای تعهدات متقابل است و خطرات ناشی از جابه‌جایی‌ اموال‌، نظیر‌ سرقت و مفقود شدن را منتفی می‌سازد به علاوه فایده تأمینی نیز دارد؛ زیرا اگر‌ طرفین‌ ملزم باشند تعهد خود را عیناً انجام دهـند ممکن است پس از ایفای‌ یکی‌ از‌ دو طرف، ایفاکننده مواجه با اعسار طرف دیگر شده و از طلب خود محروم شود

بعضی از اقسام دعوای متقابل نیز فوایدی شبیه تهاتر دارد، از‌ جمله‌ صرفه‌جویی‌ در وقت که خواهان با اقامه دعـوای مـتقابل ضمن تعیین تکلیف دعوای اصلی برای رسیدن‌ به‌ خواسته‌ خود از اقامه دعوای مستقل بی‌نیاز می‌گردد همچنین همانند تهاتر خواهان با‌ محکوم‌ علیه معسر مواجه نمی‌گردد (فایده تأمینی) و خوانده دعوای مـتقابل نـمی‌تواند اموال خود را از بین برده‌ یا‌ جابه‌جا نماید و در مقابل خواهان (محکوم له) ادعای اعسار نماید. به علاوه دعوای متقابل فایده‌های دیگری‌ نظیر‌ جلوگیری‌ از صدور احکام متناقض و معافیت از دادن‌ تأمین‌ اتـباع بـیگانه دارد.

برای وقوع تهاتر شرایط ذیل الزامی‌ است‌:

۱ـ تقابل بین دو دین: تهاتر‌ منحصراً‌ بین دیونی‌ واقع‌ می‌شود‌ که بر عهده هر یک از‌ دو‌ شخص در برابر دیگری است در دعوای متقابل نیز‌ ادعـای‌ خـوانده (خـواهان دعوای تقابل)، فقط در‌ برابر خـواهان دعـوای اصـلی‌ است‌ اما در تقابل بین دو‌ دین‌ (در تهاتر)، بر خلاف دعوای متقابل، اتحاد منشأ لازم نیست در حالی که‌ وحدت‌ منشأ و ارتباط بین دو خواسته‌ از‌ شـرایط‌ اسـاسی دعـوای متقابل‌ است‌ از طرفی در تهاتر‌، هر‌ دو دین باید معین نـیز بـاشند ولی در دعوای متقابل معین بودن شرط نیست‌.

۲ـ تماثل‌ در موضوع دو دین: وفق ماده‌ ۲۹۶‌ ق.م. تهاتر منحصراً‌ بین‌ دو‌ تعهدی واقع می‌شود که‌ موضوع آنـها از یک جـنس بـاشد؛ مثلاً موضوع هر دو، وجه نقد باشد، ولی اگر‌ موضوع‌ یکی وجه نـقد و دیگری پنبه و یا‌ گندم‌ باشد‌ هرچند‌ قیمت‌ آنها در بازار‌ معین‌ باشد تهاتر جایز نیست در صورتی که موضوع این دو دین نـاشی از‌ یک‌ مـنشأ‌ بـوده و با یکدیگر ارتباط کامل داشته باشند‌ در‌ قالب‌ دعوای‌ متقابل‌ قابل‌ طـرح اسـت. بین دو دینی که موضوع هر دو فعل یا ترک فعل و یا به طریق اولی یکی فعل و دیگری ترک فعل است و هر دو نـیز مـشابه‌ یکدیگـرند، اگرچه مباشرت مدیون نیز در اجرای تعهد شرط نباشد تهاتر صورت نمی‌گیرد ولی در تـمامی این مـوارد دعـوای متقابل قابل طرح است.

۳ـ موضوع دو دین کلی باشد: تهاتر هنگامی‌ موجب‌ سقوط تعهدات می‌شود که موضوع دو دین، کلی یعـنی قـابل انـطباق بر افراد متعدد باشد مانند: پول، گندم، … و اگر موضوع آن دو یا یکی از آنها عین معین باشد‌ تهاتر‌ حـاصل نـمی‌شود  اما اگر موضوع چنین تعهدی بین خواهان و خوانده دارای یک منشأ باشد در قالب دعـوای مـتقابل قـابل طرح‌ است‌.

۴ و ۵ ـ یکی بودن زمان و مکان‌ تأدیه‌: زمان و مکان تأدیه دو دین در تهاتر باید یکی باشد در حالی که در دعـوای مـتقابل چنین شرطی لازم نیست.

۶ ـ آزاد بودن دو‌ دین‌: تهاتر بین دو دینی‌ واقع‌ می‌شود که موضوع، حق شـخص یا اشـخاص ثـالث قرار نگرفته باشد به نظر می‌رسد در صورتی که موضوع خواسته خوانده دعوای اصلی نزد خـواهان بـه نفع شخص ثالث‌ بازداشت‌ شده باشد، وی نمی‌تواند نسبت به استرداد آن اقامه دعـوای مـتقابل نـماید (همان: ۱۷۷)، ولو اینکه دارای یک منشأ و یا ارتباط کامل باشد؛ زیرا همان طور که حصول تهاتر موجب‌ تضییع‌ حق شخص‌ ثـالث نـسبت بـه دین مزبور می‌شود همین طور پذیرش دعوای متقابل نیز نسبت به آن، به حق‌ شـخص ثـالث لطمه می‌زند

۷ـ قابل‌ استماع بودن دعوای دو دین: یعنی یکی از دو دین موضوع تهاتر، مشمول مـرور زمـان نشده باشد‌  اما هرگاه مدت مرور زمان منقضی نشده باشد تـا آخـرین وقتی‌ که‌ برای‌ اقامه دعوای متقابل فـرصت بـاقی اسـت، مدعی تقابل حق اقامه دعوی دارد.

۸ ـ هر دو‌ دین مـعین بـاشد: یعنی هیچ کدام از طرفین مردد بین دو یا چند‌ دین نباشد در غیر‌ این‌ صورت تهاتر قهری نـخواهد بـود بلکه اراده مدیونی که چند دین دارد در تعیین دینـی که مـقابل دین مدیون دیگـر قـرار مـی‌گیرد لازم است. در دعوای متقابل نیز باید شـرایط یک‌ دعـوی از جمله منجز و مشخص و معین بودن خواسته را داشته باشد.

سـقوط دو دین و تـضمینات آن از آثار تهاتر می‌باشد، در صورتی که دو دین مساوی نـباشد‌، تا‌ حد کمترین آن دو، سـاقط مـی‌گردد و مازاد دین بزرگتر همچنان بر ذمـه مـدیون باقی می‌ماند  از آثار برخی اقسامِ دعوای متقابل نیز برائت ذمه خوانده دعـوای مـتقابل و ایفای‌ دین‌ او می‌باشد.

از آنچه بررسی شد چنین به‌ نظر‌ می‌رسد‌ که طرح دعوای تهاتر قضایی در قالب دادخواست متقابل الزامی است و طبعاً باید سایر شرایط‌ دعوای مـتقابل بـه ویژه موعد اقامه آن نیز رعایت گردد ولی اتحاد منشأ‌ و ارتباط کامل که از‌ شرایط‌ اساسی دعوای متقابل می‌باشد در مورد تهاتر قضایی لازم الرعایه نیست لکن تهاتر قهری به حکم قانون با وجود شرایط حاصل می‌شود و اعـلام آن تـوسط خوانده و در مقام دفاع نیازی به‌ دادخواست جداگانه ندارد.

همچنین می توان گفت وفق مـاده ۱۴۲ ق.آ.د.م. «دعـوای متقابل به موجب دادخـواست اقـامه می‌شود لیکن دعوای تهاتر، صلح، فسخ، رد خواسته و امثال آن که‌ برای‌ دفاع از دعوای اصلی اظهار مـی‌شود دعـوای متقابل محسوب نمی‌شود و نیاز به تـقدیم دادخـواست جداگانه نـدارد». بـنابراین طـرح دعوای متقابل نیاز بـه دادخواست دارد در حالی که اثبات تهاتر‌ بدون‌ دادخواست‌ و اقامه دعوی جایز است. اظهار‌ دعوای‌ تهاتر‌ قهری بـه عـنوان دفاع، بر خلاف دعوای تقابل، مـحدود بـه اولین جـلسه رسـیدگی نـیست و در هر مرحله‌ای از دعـوای بـدوی باشد‌ با‌ تجدید‌ نظر و حتی مرحله اجرای حکم قابل استناد است‌ در‌ حالی که دعوای متقابل خاص مـرحله بـدوی و آن هـم محدود به جلسه اول رسیدگی است.

هر چند دعوای متقابل و تهاتر برخی اشتراکات نیز دارند ولی باید گفت که مهمترین علت وجود هر کدام در نهاد آیین دادرسی مدنی به دلیل طرق دفاعی بودن هر کدام می باشد. به عنوان مثال تهاتر یک نوع طریق دفاعی است ولی دعوای متقابل طرح دعوای جدیدی است که نیاز به دادخواست مستقل دارد.

1. باقری، احمد، تهاتر، مجله زبان و ادبیات فارسی، پاییز ۱۳۸۰، شماره ۳۴٫
2. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ پانزدهم، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۴
3. حسنی، علیرضا، مقایسه تهاتر با دعوای متقابل در حقوق ایران، مجله آموزه های حقوق کیفری، شماره ۱۴، ۱۳۸۹
4. شمس ، عبداله ، آیین دادرسی مدنی ، انتشارات دراک، جلد سوم ، چاپ نهم، ۱۳۸۴،
5. شمس، عبداله، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، چاپ نهم، انتشارات دراک، تهران،۱۳۸۴
6. شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، انتشارات مجد، چاپ نهم، ۱۳۸۸٫
7. صدرزاده افشار، سید محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ دهم، تهران، تابستان ۱۳۸۷
8. کاتوزیان ، ناصر ، عدالت قضایی ، گزیده آراء ، انتشارات مدرسه عالی قضایی و اداری وابسته به دانشگاه تهران ، ۱۳۵۶
9. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی، انتشارات مجد، چاپ دوم، ۱۳۸۸٫
10. مسعودی، منصور، تهاتر در نظام حقوقی، مجله دادرسی، شماره ۱۴،
11. معین، محمد، فرهنگ معین، انتشارات امیرکبیر، ج ۱، چاپ سوم ، ۱۳۶۴٫

——————————-

. معین، محمد، فرهنگ معین، انتشارات امیرکبیر، ج ۱، چاپ سوم ، ۱۳۶۴، ص ۱۱۷۲٫

. باقری، احمد، تهاتر، مجله زبان و ادبیات فارسی، پاییز ۱۳۸۰، شماره ۳۴، ص ۱۵۹٫

. شهیدی، مهدی، سقوط تعهدات، انتشارات مجد، چاپ نهم، ۱۳۸۸، ص ۱۷۲٫

. مسعودی، منصور، تهاتر در نظام حقوقی، مجله دادرسی، شماره ۱۴،  ۱۳۸۸، ص ۴۸٫

. شمس ، عبداله ، آیین دادرسی مدنی ، انتشارات دراک، جلد سوم ، چاپ نهم، ۱۳۸۴، ص ۶۱٫

. صدرزاده افشار، سید محسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، انتشارات جهاد دانشگاهی، چاپ دهم، تهران، تابستان ۱۳۸۷،  ص ۳۷۰٫ شمس، عبداله، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، چاپ نهم، انتشارات دراک، تهران،۱۳۸۴، ص ۴۴۸٫

. متین دفتری، احمد، آیین دادرسی مدنی، انتشارات مجد، چاپ دوم، ۱۳۸۸، ص ۴۴۰٫

. کاتوزیان ، ناصر ، عدالت قضایی ، گزیده آراء ، انتشارات مدرسه عالی قضایی و اداری وابسته به دانشگاه تهران ، ۱۳۵۶، ص ۶۶٫

. شمس ، عبداله ، آیین دادرسی مدنی ، جلد سوم ، ص ۱۰۲ .

. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ پانزدهم، تهران، گنج دانش، ۱۳۸۴، ص ۱۰۸۹

. شـهیدی، مـهدی، سقوط تعهدات، چاپ هفتم، تهران، مجد، ۱۳۸۵، ص ۱۷۱؛ جـعفری لنگرودی‌، محمد جعفر، منبع پیشین، ص  ۱۰۸۹

. حسنی، علیرضا، مقایسه تهاتر با دعوای متقابل در حقوق ایران ، مجله آموزه های حقوق کیفری، شماره ۱۴، ۱۳۸۹، ص ۱۲۱

. شهیدی، مهدی، منبع پیشین، ص ۱۷۲٫

. صدرزاده افـشار، مـحسن، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، تهران، انتشارات جهاد دانشگاهی علامه‌ طباطبایی‌، ج۳، ۱۳۷۲، ص ۳۷۷٫‌

. شهیدی، مهدی، منبع پشین، ص ۱۷۹٫

. حسنی، علیرضا، منبع پشین، ص ۱۲۳٫

. شهیدی، مهدی، منبع پشین، ص ۱۷۵٫

. شهیدی، مهدی، منبع پشین، ص ۱۷۸٫

. حسنی، علیرضا، منبع پشین، ص ۱۲۵٫